有用人单位利用劳动者对工时制度的不熟悉，把特殊工时制度作为“隐形加班”的借口――
【8小时之外，我能离线吗？③】线下“不定时工作”就得线上“不定时加班”？
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随着线上办公场景的日渐增多，“我究竟工作了多久”成为一个很难具体量化的数字。有专家认为，数字时代，无论实行哪种工时制度，只要采取线上工作方式，就可能产生线上加班问题。
“恰恰是基于发现一审中有关不定时工作制的明显误判，我们才让李女士坚定了上诉的决心。”作为全国首例在裁判文书中明确“隐形加班”问题案件的代理律师，北京九稳律师事务所律师汪子元近日向《工人日报》记者介绍了该案二审胜诉的关键细节。
该案在一审时，公司称在劳动合同中与李女士约定了不定时工作制，因此一审法官驳回了李女士的加班费诉求。但在二审时，由于发现公司未进行不定时工作制审批，法院结合李女士提供的加班客观证据，作出了改判。
许多劳动者表示，随着线上办公场景的日渐增多，“我究竟工作了多久”成为一个很难具体量化的数字。而对于实行特殊工时制度的劳动者而言，因为工作时间不固定，线上加班时长的认定变得更加困难。某些用人单位甚至利用劳动者对于工时制度的不熟悉，故意掩盖劳动者线上加班的事实。
特殊工时制度成线上加班的借口
李女士2019年入职北京市朝阳区一家互联网科技公司，担任产品运营。李女士主张，工作近一年间，她不断在非工作时间利用微信、钉钉等社交媒体与客户及同事沟通，各种形式的加班时间共计595.8小时，公司均未支付其加班费用。
一审中，公司方表示，在劳动合同中与李女士约定了不定时工作制，一审法官认为，既然已经约定了不定时工作制，就不存在严格意义的非工作时间，因此驳回了李女士的加班费诉求。
“但是一审后我们发现，劳动合同中宣称的不定时工作制，并没有经过人社部门审批。”汪子元表示，按照法律规定，用人单位实行不定时工作制必须要经过人社部门审批通过，而不能仅仅在劳动合同中约定，并且不定时工作制一般仅适用于少数特殊工作岗位的职工，比如企业高级管理人员、外勤人员、推销人员，以及长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸工人等。
“李女士本人对于自己是所谓的不定时工作制并不了解，每天还是正常打卡上班，而且她的工作岗位也不在适用范围内。”在汪子元与李女士沟通后，因一审对不定时工作制的认定，明显不符合现有法律规定，李女士据此提起了上诉。
最终，北京市第三中级人民法院根据李女士提供的《假期社群官方账号值班表》等客观证据，认为李女士在部分工作日下班时间、休息日等利用社交媒体工作，应当认定构成加班，酌定公司支付李女士加班费3万元。
“我觉得它在向社会传递一种信号，随着技术的发展，线上办公的确带来了高效和便利，但这不意味着就可以侵害劳动者的休息权。如果劳动者在工作时间以外，确实在线上提供实质性工作，法院也会酌情认定。”汪子元相信这起案件能起到以儆效尤的作用。
记者在采访中了解到，除了李女士外，也还有不少劳动者对工时制度的审批、适用范围等相关规定并不熟悉。在上海从事金融工作的陈女士经常需要在休息日背着电脑和领导同事沟通工作，“但领导说我们是弹性工作制，按项目算绩效，也就没有人会去主动申请加班费，至于有没有审批我并不清楚。”
参考工作饱和度审查加班事实
我国法律规定，特殊工时制度包括不定时工作制和综合计算工时工作制。根据《工资支付暂行规定》，经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工作制的劳动者，不执行上述规定。
“执行综合计算工时制度的劳动者申请加班费的案件并不多，法院在审查加班事实时，一般会参考劳动者在居家或者线上办公时的工作饱和度，来判断是否存在线上加班的事实。” 北京君泽君律师事务所合伙人律师李熠表示。
在北京市第二中级人民法院审理的一起劳动争议案件中，杨先生是北京市西城区一家餐饮企业的人力资源主管。2020年6月，杨先生向法院起诉请求企业支付其在职期间的延时加班工资。该企业在2019年6月至2020年5月期间，通过人社部门审批实行综合计算工时工作制。而对于杨先生主张的2020年2月至4月期间的加班情况，法院认为，因新冠疫情原因，杨先生处于居家办公状态，工作量存在不饱和的高度可能，故法院对杨先生主张的加班情况不予认可。
“数字时代，无论实行哪种工时制度，都可能采取线上或线下工作方式，采取线上工作方式的就可能产生线上加班问题。” 上海政法学院教授、上海司法研究所社会法研究中心主任王倩表示，“比如上海市就规定即使采取不定时工作制，法定节假日也要计算加班费。”
探索适应数字化时代的工时管理
“传统的标准工时制度可能无法完全适应灵活的工作安排和线上办公的现代趋势。”李熠建议，为了保障劳动者的休息权，可以考虑制定管理碎片化工作时间的政策及制度，鼓励用人单位采取措施，明确规定工作时间、线上工作的内容范围及时长等。
“特殊工时工作制度下，虽然劳动者的工作时间不固定，但仍需要保证劳动者休息的权利。”北京天元(合肥)律师事务所律师王丹丹建议，可采用技术手段辅助记录，如项目管理软件、考勤管理系统等，为加班时长的认定提供更客观、准确的数据支持。
“数字化时代带来的工作和休息边界模糊化进一步加剧了劳动关系双方的矛盾，将来需要对整体工时制度进行与时俱进的改革。”王倩认为，为防止用人单位滥用特殊工时制度，仍应坚持对特殊工时制的审批要求，同时将适用前提设定为“行政许可”加“劳动者个人同意”。
“针对‘隐形加班’的问题，更重要的是合理设置每天工作时间的上限或者每天休息时间的下限，并通过加强劳动监察等方式保证其贯彻实施。”王倩表示。
曲欣悦 工人日报
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