在刚刚过去的“双11”，直播带货创新消费场景，带动流量经济发展。由于所涉主体复杂，各方就直播带货如何分担商业风险产生的分歧时有发生。专家建议细化直播合同条款，明确权责义务，同时建立直播行业评级与信用机制。
主播带货期间产生的退货退款，被公司要求从其工资中扣除。直播带货的商业风险，能否转嫁给劳动者?
合作直播带货的台前与幕后商家，因“带剩的货算谁的”产生合同纠纷。货物滞销风险谁承担?
在刚刚过去的“双11”，直播带货创新消费场景，带动流量经济发展。近日发布的《直播电商行业高质量发展报告(2023-2024年度)》蓝皮书显示，当前我国电子商务行业整体从业人数已超7000万人。由于直播产业链条中“人”(主播、消费者、服务机构等)、“货”(标的物)、“场”(各类直播平台)等环节不断互动循环，“线上线下”及“台前幕后”主体多样，直播行业中的各类问题不断涌现。
由于所涉主体复杂，各方就直播带货如何分担商业风险产生的分歧时有发生。对此，专家建议细化直播合同条款，明确产品推广效果评判标准、带货收益分配方式、商品质量责任义务等，建立直播行业评级与信用机制。
谁来承担商业风险与损失
花2.5万元请百万粉丝主播直播带货，成交量却为0?商家已经支付的带货费用，还能退还吗?
2023年1月，山竹公司与白禾公司签订协议，约定由白禾公司提供粉丝量为100万~500万的主播，为山竹公司开展5场直播带货，目标销售额为42万元，合作对接费2.5万元。协议显示，如果白禾公司未能按约完成销售目标，则须退还上述合作对接费。
然而，白禾公司安排主播为山竹公司的产品进行3场直播带货后，直播成交金额竟为0元。因双方就是否退还合作对接费无法达成一致，山竹公司遂诉至江苏省徐州市泉山区人民法院，要求解除协议，主张白禾公司返还全部合作对接费。法院判决白禾公司违约，须返还2.5万元合作对接费。
记者梳理发现，在直播带货的商业风险分担及损失承担相关案例中，“主播是否应当承担责任”是另一争议焦点。
主播刘某自2020年2月在某公司开设的电商平台账户进行直播带货，劳务报酬由“出场费”加上“直播出货金额结算的提成”计算，按月支付。刘某每天按照公司提供的排班表自行上网直播销售，产品价格由公司确定，其直播使用的工作室以及工具均由公司提供。同年7月，为追索公司结欠的工资，刘某申请劳动仲裁，请求确认其与公司之间存在劳动关系，获得支持。公司不服，向江苏省苏州市中级人民法院提起诉讼。
该案审理期间，案涉公司称，刘某与其并不构成劳动关系，而是民事合作关系，且刘某直播期间产生的退货退款应从其工资中予以扣除。对此，法院并未予以支持。
关系认定及合同约定成关键
判定直播带货的商业风险和损失如何分担，“劳动关系是否成立”及“合同条款如何约定”通常是两个重要判定要素。
“法律责任划分不清以及合作协议模糊，是直播纠纷产生的重要原因。”中国劳动关系学院副教授范丽娜认为，直播带货突破了传统的法律关系，而现有法律对于直播推介服务或直播推介者的权责规定尚不明晰，导致责任义务划分困难。
在上述主播刘某一案中，苏州市中级人民法院审理认为，刘某在工作过程中听从公司安排，接受公司日常管理，双方之间具有人身依附关系，故符合劳动关系成立要件，公司须支付刘某欠结工资。
对于是否能将退货退款从主播工资中扣除，没有证据表明双方曾就此举明确约定，且公司此前在提成工资计算方法上亦未做相应扣除，故法院并未支持公司主张。
“假设确有退货退款不计算提成工资基数的条件设定与惯常做法，也需分析退货退款发生的原因应归咎于公司产品质量，还是主播的工作失误等。”该案主审法官指出，依据我国劳动法规定，用人单位的商业风险不能转嫁给劳动者，因此退货退款不宜径行从劳动者的劳动报酬中扣除。
北京大学法学院教授薛军表示，主播是否承担直播退货退款，要依据双方合同约定判定，“在直播带货所涉合同中，各方应对坑位费、风险分担模式、违约赔付方式等进行明确，这是权利义务划分的前提与关键”。
若合同条款中出现约定不明的“包销承诺”，实际直播中货品却没卖完，剩下的货算谁的?上海市第二中级人民法院今年5月披露了一起直播纠纷案，该案中，在直播带货时“承诺包销”的贸易公司被判定支付未售出的存货货款。
“应在合同约定内容的基础上，综合考虑交易磋商过程、履行事实，以及双方的成本、风险及收益大小等因素，对合同约定内容作出准确、合理的法律解释。”该案法官王曦指出，需对合同进行必要的漏洞填补，以确定包括但不限于货物滞销风险等的责任承担。
细化合同并建立评级与信用机制
范丽娜建议，为合理分担直播带货商业风险，避免合同履行中产生争议，在签订相关协议时应注意细化合同条款，并由主管部门推动建立直播行业评级与信用机制。
“合同中需明确双方权利义务，包括主播的直播内容、时间、频次，以及商家提供商品的质量、售后服务内容等。”范丽娜进一步指出，应当明确产品推广效果的评判标准，界定带货收益的分配方式，规定商品质量责任，“同时需要约定合同的解除条件，如一方严重违约或不可抗力导致合同无法继续履行时的解除方式及后果。”
当前，直播监管逐步从事中监管、事后处罚，转向事前预防，相关机制日益完善。今年8月，北京市市场监督管理局发布《北京市直播带货合规指引》，提出直播带货平台经营者应当建立对严重违法违规行为处理结果的公示机制，对直播带货直播间运营者严重违法违规行为采取处置措施的，以适当方式公示处置结果。
“最重要的是打破信息不对称。”薛军表示，各方可以联合构建直播行业评级与信用机制，由第三方机构参与评估主播或直播机构带货能力，并结合过往带货业绩、违法违规记录等指标建立信用评价体系。
“平台应建立商家、主播信用评价奖惩等信用管理体系，完善商品和服务交易信息保存制度，依法保存网络直播营销交易相关内容。此外，应对违法违规的直播带货直播间运营者实施信用惩戒，强化其合规守信意识，将信用评价机制以适当方式进行公示。”范丽娜说。
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